Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định chủ yếu trong các văn bản pháp luật về đầu tư, ngoài ra, được quy định trong Bộ luật Dân sự với tư cách là luật chung về hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh là một trong ba hình thức đầu tư được ghi nhận ngay từ Điều lệ về đầu tư nước ngoài ở Việt Nam 1977, đến các Luật Đầu tư nước ngoài 1897, 1996 và các Luật sửa đổi bổ sung; cũng như Luật Đầu tư năm 2005 và 2014. Tuy nhiên, trước khi Luật Đầu tư 2005 được ban hành, hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư trong đó phải có ít nhất 1 bên Việt Nam và 1 bên nước ngoài. Chỉ đến khi Luật Đầu tư 2005 được ban hành, sau đó là Luật Đầu tư năm 2014, hợp đồng hợp tác kinh doanh mới được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài nhằm hợp tác kinh doanh.
LUẬT NAM PHÁT xin làm rõ, phân tích nội dung các quy định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC mới nhất.
1. Khái niệm của hợp đồng BCC
Theo Khoản 9 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014: Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC, Business Cooperation Contract) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế.
Khái niệm này đã ghi nhận bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh là “hợp đồng”, là hình thức đầu tư theo hợp đồng và ”không thành lập tổ chức kinh tế”. Khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng tương đồng với khái niệm hợp đồng hợp tác được điều chỉnh bởi Điều 504 của Bộ luật dân sự năm 2015, vì hợp đồng hợp tác được định nghĩa ”là sự thỏa thuận giữa các cá nhân, pháp nhân về việc cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm”.
2. Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu tư
Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau hoặc giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài. Về chủ thể, hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau hoặc giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng không giới hạn, tùy thuộc vào quy mô dự án và nhu cầu, khả năng mong muốn của các nhà đầu tư. Nếu trong trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thì sẽ phải thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam. Còn nếu như hợp đồng BCC được ký kết, thương thảo giữa các nhà đầu tư trong nước thì sẽ thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông theo Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014. Khi nhà đầu tư trong nước thương lượng, đàm phán tiến đến ký kết hợp đồng với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà tư nước ngoài thì trình tự, thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định tại Điều 37 của Luật Đầu tư năm 2014. Các chủ thể này ở vào vị trí bình đẳng với nhau, cùng hướng tới lợi ích chung khi tham giao vào hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Về mặt nguyên tắc của Luật, bất cứ nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài nào muốn ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh với nhau trên tinh thần tự nguyện, cam kết không rơi vào trong các trường hợp mà pháp luật cấm, đều trở thành chủ thể của hợp đồng.
Hay trong lĩnh vực viễn thông, Khoản 1 và Khoản 2 Điều 4 Nghị định 25/2011/NĐ-CP ngày 6/4/2011 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Viễn thông, nhà đầu tư nước ngoài khi ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh để cung cấp dịch vụ viễn thông không có hạ tầng mạng phải ký kết với doanh nghiệp được thành lập tại Việt Nam; khi ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh để cung cấp dịch vụ viễn thông có hạ tầng mạng phải ký kết với doanh nghiệp viễn thông đã được cấp giấy phép thiết lập mạng viễn thông tại Việt Nam. Như vậy, hợp đồng hợp tác kinh doanh trong lĩnh vực viễn thông phải có ít nhất một bên chủ thể là doanh nghiệp Việt Nam…
3. Đối tượng của hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự hợp tác cùng kinh doanh giữa các nhà đầu tư mà không thành lập tổ chức kinh tế
Tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng kinh doanh, cùng chia lãi, cùng chịu lỗ phát sinh từ hoạt động kinh doanh. Việc hợp tác giữa các bên hợp doanh dựa trên sự liên kết giữa các bên hợp doanh tương tự như sự hợp tác giữa các thành viên trong công ty. Nhưng kết quả của sự hợp tác theo hợp đồng hợp tác kinh doanh không giống như liên kết trong công ty, vì không tạo ra một chủ thể kinh doanh mới.
Trong quá trình thực hiện, các bên hợp doanh nhân dân chính mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Điều đó có nghĩa là, nếu hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài, bên Việt Nam và bên nước ngoài đó vẫn sử dụng tư cách pháp lý độc lập của mình để thực hiện các quyền và nghĩa vụ.
Việc không tạo ra chủ thể kinh doanh mới từ sự hợp tác của các bên khiến việc hợp tác giữa các bên không chặt chẽ như việc thành lập tổ chức kinh tế; thích hợp với các chủ thể mới gia nhập thị trường, cần thăm dò, xâm nhập thị trường và tìm hiểu đối tác trong một thời gian nhất định. Tuy nhiên, việc không thành lập tổ chức kinh tế mới cũng khiến các bên gặp không ít khó khăn khi triển khai hợp đồng, nhất là hợp đồng giữa bên Việt Nam với bên nước ngoài hoặc bên nước ngoài với bên nước ngoài, vì nhiều khi tổ chức nước ngoài không đủ tư cách pháp lý để thiết lập các giao dịch tại Việt Nam.
Theo Khoản 3 Điều 28 Luật Đầu tư năm 2014, một sự cần thiết là các bên tham gia hợp đồng BCC phải thành lập ban điều phối để thực hiện dự án của hợp đồng. Tuy nhiên, ban điều phối không phải là hội đồng quản trị của các bên, không có chức năng đại diện cho các bên trong các quan hệ giao dịch. Ban điều phối chỉ có quyền giám sát việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng mà thôi.
4. Nội dung hợp đồng BCC
Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm các thỏa thuận về nội dung hợp tác giữa các bên. Theo Điều 29 Luật Đầu tư năm 2014, hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm những nội dung chủ yếu sau đây:
– Tên công ty, doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư, địa chỉ trụ sở chính, người đại diện theo pháp luật hoặc người có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;
– Mục tiêu, mong muốn của việc kết hợp với nhau để thực hiện dự án và phạm vi theo không gian và thời gian hoạt động đầu tư kinh doanh;
– Sự đóng góp về vốn như tài sản cố định, tài sản lưu động… của các bên tham gia hợp đồng và với mục đích tối đa hóa lợi nhuận thì việc phân chia kết quả đầu tư sản xuất, kinh doanh giữa các bên cũng là điều đáng lưu tâm.
– Ngoài ra, cần thỏa thuận tiến độ (thời gian các công đoạn thực hiện dự án) và thời hạn thực hiện hợp đồng;
– Cần thỏa thuận rõ ràng quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng để tránh phát sinh tranh chấp.
– Cần phải thỏa thuận, thương lượng các trường hợp sửa đổi, chuyển nhượng hoặc chấm dứt hợp đồng; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng như phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại; phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại hay Tòa án.
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp thường sẽ thành lập công ty TNHH hoặc công ty cổ phần theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Các bên tham gia hợp đồng có quyền thỏa thuận những nội dung khác không trái với quy định của pháp luật và đưa vào hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Về cơ bản thì quy định về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Luật Đầu tư năm 2014 là cái riêng, cái cụ thể tương tự như quy định của Bộ Luật Dân sự năm 2015 là cái chung, cái bao quát về nội dung hợp đồng hợp tác. Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ bổ sung thêm hai nội dung:
+ Đóng góp bằng sức lao động, nếu có. Quy định này khá hay và giúp nhà đầu tư vận dụng linh hoạt khi trong trường hợp nhà đầu tư không có sẵn hoặc có ít vốn như tiền mặt, tài sản… để đầu tư thì có thể đóng góp bằng sức lao động như cung cấp ra nguồn nhân lực như kỹ sư, đội ngũ nhân viên, người lao động dồi dào, giỏi, giàu kinh nghiệm mà đối tác bên kia không thể có.
+ Các điều kiện tham gia và cũng như rút khỏi hợp đồng hợp tác của thành viên để tránh phát sinh tranh chấp.
Tuy nhiên, Luật Đầu tư năm 2014 cũng đã có dự liệu khi quy định về các nội dung khác các bên có quyền thỏa thuận và đưa vào hợp đồng, miễn là không trái quy định của pháp luật.
BCC – Với vai trò là hợp đồng kinh tế mang lại nhiều lợi ích của hình thức đầu tư này là dễ tiến hành, dự án triển khai nhanh, thời hạn đầu tư không bị kéo dài, nhà đầu tư có thể sớm thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh do không mất thời gian thực hiện thủ tục thành lập pháp nhân và đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Tại Việt Nam, hình thức hợp đồng BCC có ý nghĩa rất lớn đối với hoạt động phát triển mạng lưới viễn thông.
